Павел Самсонов, управляющий партнер консалтинговой компании «Ком-Юнити» на своей странице Facebook поделился материалом, написанным ведущим юристом компании Александром Драгневым, посвященным способам избежать риска быть привлеченным к ответственности за картельные сговоры и по иным основаниям при участии в торгах (44-ФЗ, 223-ФЗ).
Важно отметить, что материал подготовлен, в частности, на анализе судебных решений по конкретным делам и носит прикладной характер:
- А40-265136/2018 — Картельный сговор при участии в аукционах на поставку расходных медицинских товаров;
- А40-107482/2019 — Лекарственный картель (поставка лекарств и медицинских изделий).
Совокупность доказательств заключения антиконкурентного соглашения
Исходя из правовой позиции Верховного суда России не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок факт наличия антиконкурентного соглашения.
О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.
Важно понимать и помнить, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.
Исходя из сложившейся практики ФАС, судебной практики такие обстоятельства или доказательства на наш взгляд можно разделить на две группы:
- Обязательные признаки, или иначе говоря признаки имеющие существенное значение для определения вопроса о заключении неконкурентного соглашения;
- Факультативные или дополнительные признаки, которые рассматриваются в совокупности и взаимосвязи с обязательными признаками.
Обязательные признаки или признаки имеющие существенное значение для определения вопроса о заключении неконкурентного соглашения:
- Минимальное снижение начальных (максимальных) цен контрактов (далее – НМЦК) (отсутствие снижения НМЦК) по результатам проведения рассматриваемых открытых аукционах в электронной форме (далее – ОАЭФ);
- Устойчивая модель поведения, состоящая в отказе от конкурентной борьбы при участии в исследованных ОАЭФ;
- Подача заявок, ценовых предложений, а также заключение контрактов участниками аукционов с использованием единой инфраструктуры (один IP — адрес);
- 4. Совместная подготовка заявок на участие в ОАЭФ, совпадение свойств файлов с первыми частями заявок.
Факультативные (дополнительные признаки):
Финансовый блок:
- Движение денежных средств между банковскими счетами участников торгов;
- Заключение между участником 1 (в качестве поручителя) и банком договора поручительства, в соответствии с которым поручитель несет солидарную с участником 2 (выступающим в качестве принципала) ответственность перед банком за своевременное и надлежащее исполнение обязательств принципала перед банком;
- Заключение между участниками торгов договора займа. (в соответствии с которыми один участник обязан согласовывать участие в торгах с другим участником, а также последующим приобретением товара у этого участника.
Организационно-хозяйственный блок:
- Заключение между учредителями участника 1 и участника 2 соглашения о намерениях создания юридического лица;
- Заключение между участниками торгов договора доверительного управления долей одного из участников;
- Заключение между участниками торгов договора о сотрудничестве;
- Заключение между участниками договоров купли-продажи, поставки, оказания услуг, подряда;
- Заключение между участниками торгов договора аренды транспортного средства, рабочего места, складских помещений (а также наличие переписки между сотрудниками участников торгов по вопросам организации рабочих мест для сотрудников и.т.п.);
- Переписка между сотрудниками участников торгов по вопросам: изменения юридического адреса участников торгов; смены генерального директора; иные вопросы корпоративного характера.
- Выдача доверенностей: на распоряжение материально-техническими средствами участников торгов выданной одному лицу; на получение сертификатов и ключей электронных подписей участников торгов выданной одному лицу; подписание договоров;
- Частая смена одних и тех же сотрудников из штата одного участника в штат другого.
Отдельно обращаем внимание на то, что для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля, не требуется доказывание фактического исполнения участниками картеля условий такого соглашения и фактического наступления последствий.
Само по себе нарушение состоит в достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.
